【学科类别】刑事诉讼法
【出处】《天津法学》2014年第2期
【写作时间】2014年
【中文摘要】侦查取证瑕疵虽然是部分侵犯了法律的实体性权利和程序性权利，但毕竟造成了证据的缺陷和不完善，降低了证据的价值和作用，有时甚至无法弥补而使证据成为非法证据。这一问题已经成为执法规范化建设需要解决的重点问题之一。侦查取证中存在的违反技术程序，物证书证保全或鉴定不当等瑕疵问题，分析了产生这些瑕疵的现实条件，阐述了造成侦查取证瑕疵的相关法律制度缺失方面的客观原因和认识与价值取向偏差方面的主观原因。同时提出了转变侦查观念、建立内外部监督机制、提高可操作性、以及提高证据获取力等方面的解决措施。
【中文关键字】瑕疵证据；侦查取证；成因分析；源头治理
【全文】
2013年1月1日实施的《刑事诉讼法》明确规定了非法取得的言词证据无条件排除和非法取证责任倒置，首次以国家法律的形式从程序性制裁机制上宣告程序性违法行为的法律后果。目前，各级公安部门都加大非法取证的处理力度，严禁刑讯逼供问题的发生，取得了显著的效果。但从侦查取证的细节上看，执法不规范问题依然十分严重，技术手续方面存在瑕疵还带有普遍性。联想到近年沸沸扬扬的河北省保定市“王朝抢劫案”众多瑕疵证据引发的思考，深感侦查取证瑕疵造成的后果不仅是给公安工作带来很大的负面影响，而且造成了严重的侦查资源浪费。从深层次看，这已不仅是一个简单收集证据的操作问题，更是反映侦查办案人员的思想认识和观念问题，不从思想和制度层面解决这一问题，就难以避免这类问题的发生。因此，本文就如何在侦查源头上杜绝取证瑕疵的产生谈一些看法。
一、侦查取证瑕疵成因分析
（一）侦查取证瑕疵的主要情形
侦查取证瑕疵是指侦查人员在侦查阶段因存在轻微违反法律规定权限、程序的情节，而使获取的证据存在“缺陷”，造成证据能力待定状态，不具有直接可采性的情形。取证的瑕疵具有两个特点：一是事实是真实的。即瑕疵证据与案件事实之间存在着实质性联系，具备客观性；二是取证在程序或技术方面存在着违法性（没有达到非法）[1]。即在取证过程中存在收集程序、方式上不符合法律的规定。目前，因侦查取证活动违规而造成瑕疵证据的问题主要有以下情形：
1.违反技术程序的瑕疵
主要是取证时在时间、地点、签名、见证记录方面所存在的问题。这种程序问题一般不会违反刑事诉讼的重要规则，也不会影响当事人的重要权利。
（1）未按规定出示证件。《刑事诉讼法》规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人、询问证人时，应当出示公安机关或者人民检察院的证明文件。《中华人民共和国人民警察法》也明确规定，为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件可以当场盘问、检查。而在实际工作中经常发生的是搜查、讯问犯罪嫌疑人、询问证人、盘查时不出示证件的情况。
（2）没有相关人签名。为了保证获取证据的真实性，我国颁布的刑事方面的法律和相关司法解释对取证所涉及的人员在取证活动中如何操作都有明确规定。许多侦查取证行为都需要签名：有的是侦查人员本人的签名，有的是物品持有人的签名，有的是见证人的签名，有的是被搜查人或家属签名。而在各种证据笔录中常见到的却是没有填写询问人、记录人、法定代理人、物品持有人、见证人、收集调取人（单位）签名（盖章）情况。
（3）没有填写时间、地点、告之事项。在时间、地点、告之事项方面的相关规定也非常明确，有些侦查单位还制作了专门的表格要求规范填写。但在侦查实践中这些规范并没有得到正确的执行：没有填写询问的起止时间、地点的；在询问地点上没有按照要求去做的；在笔录上没有反映告知证人法律责任内容或首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的；对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录或者只有结果没有过程等等。
（4）缺少侦查主体。我国刑事诉讼法明确规定进行搜查、询问、辨认、讯问等侦查行为时，侦查人员不得少于2人。而笔录中常存在同一时间段内同一询问人员询问不同证人或者搜查、讯问、辨认时侦查人员少于规定人数的情形。
（5）登记内容不详。主要表现：一是在收集调取物证书证，在勘验、检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单上对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的；二是收集调取物证的照片、录像或者复制品，书证的副本、复印件未注明与原件核对无异或未说明不能提取正本原因的及无复制时间的。
2.保全或鉴定不当产生的瑕疵
主要是物证书证提取或扣押后在运输、存放和鉴定过程中存在的问题。
（1）保全不当。现代侦查活动中，物证书证是最重要的证据，法规对物证书证原有性状的保全有很高的要求。而侦查活动中，在物证书证的提取、保全与鉴定方面由于操作不当而使证据产生瑕疵的情况也较多：有的将证据提取后没有按规定存放物证室；有的将物证放在警车后备箱中；有的该密封而未密封。导致物证在质量、体积、形态等物理状态和化学状态方面发生了改变。
（2）不及时或不做鉴定。物证书证提取后应及时送检和鉴定，否则发生变化后可能使鉴定结果出现瑕疵。实际工作中这类问题时有发生：有的是工作疏忽不及时送检使物证发生了物理和化学方面的重大改变，丧失与降低原有的证据能力或证明力；有的是应当鉴定而不去鉴定造成证据链上产生问题[2]。
3.案件见证人、参与人选择瑕疵
我国《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等法律法规对使用侦查措施时的见证人、参与人都规定，如搜查、扣押、现场勘查、辨认、侦查实验等需要有见证人，实施辨认时需要造势陪衬人和陪衬照片等。但在实际操作中，不合规定的问题时有发生，造成取证瑕疵。
（1）人数不合规定。《公安机关刑事案件现场勘查规则》第4条规定：“现场勘查必须邀请两名与案件无关、为人公正的公民作为证人”。而在实际工作中还存在较大问题：一是对见证人资格不进行审查，缺乏基本情况的了解；二是在勘查现场或者执行扣押、搜查时根本不请见证人，有时为了做表面文章，仅在执行任务的同进打听到一、两名群众的姓名及基本情况填写在见证人栏，在勘查夜间现场时多是用协警作为见证人；三是在辨认选择陪衬（人、照片、物品）时达不到法定的陪衬数量。
（2）过程随意，不合法。主要问题是没有使见证人、参与人尽到监督与证明的职责。如在现场勘验时根本不向见证人出示发现提取的痕迹、物证，甚至不让见证人进入现场；有时工作尚未开始或已经结束就让见证人在还未填写的笔录上签名。
4.民警工作方式不当造成瑕疵
主要是指侦查人员思想认识、专业化、技术方面的限制形成的瑕疵。
（1）不能及时全面搜集证据。及时、全面、客观地搜集证据，为定罪量刑打基础是侦查活动的核心。由于各种原因不能及时全面搜集证据的现象也不少，造成证据瑕疵。一是由于认知水平和所处地位不同，侦査人员往往只从自身侦破案件的角度进行取证。自认为是事实充分、证据确凿的案件送到检察机关却是事实不清、证据不足。此时再去补充侦查往往时过境迁，证据无法再现，导致证明体系不严密而不能起诉[3]；二是一些痕迹类的证据材料易被破坏，由于搜集不及时，灭失后则无法补救；三是现在社会外出务工人员多，大多流动人口无固定居所，案发后如不及时取证和查找相关证人，也会导致一些关键证据的流失，使查明案件事实面临一些困境。
（2）准备不足或不按程序操作。在搜查时没有准备各种搜查文件就实施搜查；在组织辨认中该询问被辩认对象的具体情况的没有询问；该准备陪衬对象的没有准备或人数不足；该找相似照片的没有去找。操作中有明显的暗示性语言进行提示，诱导辨认人作出其所期望的辨认结论或者让多个辨认人同时辨认同一被辨认对象等等[4]。
（二）造成侦查取证瑕疵的成因
作为侦查取证活动与证据的规范性法律要求不符的问题，溯其根源主要有两个方面的原因：
1.客观原因：现实条件与相关法律制度缺失
（1）受某些客观条件的限制。一是严峻的犯罪形势与来自各方的压力。刑事案件的发案率不断上升，严峻的社会治安问题迫使侦查部门要尽快获取证据，快速结案，实现打击犯罪的职能。与之相对应的是犯罪的智能化越来越明显，作案手段水平不断提高，滞后侦查手段难以赶上多变的犯罪步伐。另外，案件发生后社会和领导对破案寄予过高期望，把压力传递给了侦查人员，这种压力往往演变为侦查人员对实体结果的追究，对取证规范忽视在所难免，因而取证瑕疵不可避免的出现[5]；二是侦查资源和条件不足。侦查部门的办案条件差，经费不足，警力严重缺乏是众所周知的问题，特别是晚间取证经常出现难以应付的情形。有时为了迅速破案，便不顾程序要求，使获取的证据出现瑕疵；三是有些法律规定操作性不足而使侦查活动存在瑕疵。如勘验现场时必须邀请两名见证人，但案件如果发生在夜间，与案件无关的见证人很难请到，这已成为困扰现场勘查的重要问题之一。
（2）内部监督机制不完备。一是公安机关虽然在自身内部设置了许多制约非法侦查行为的机制，监督部门众多，但力量分散，没有形成合力，易出现政出多门的现象，消解了内部制约的效力；二是基于“家丑不外扬”的心理，有时会出现有意偏袒。多数情况下对违规侦查取证行为只是进行内部处理，且是对具体办案人员处理，一般都不公开。一些地方虽然建立起一套办案责任制、错案追究制，但是由于存在团体性利益的影响，其监督力度和效果都是极其有限的。往往会对违法侦查人员抱有保护心态，能不处理就不处理，能内部纪律处理就内部纪律处理；三是审视违法侦查问题时主动性差，往往是基于当事人控告、申诉或检察院的纠正违法通知后而启动；四是内部监督体制多是强调事前审批和事后惩处，还未与人员的选拔、考核、素质提高等方面的机制结合起来。因此，侦查机关内部对不按规定取证行为监督制约机制内在的缺陷使得对取证瑕疵的制约力量不足，难以保障对侦查取证瑕疵问题的控制和预防。
（3）相关法律制度的不完善。我国法律制度在取证程序上的规定都比较笼统，没有严格的限定，缺少具体操作方面的规范。如辨认，新《刑事诉讼法》对辨认只是做为证据进行了规定，没有涉及操作方面的问题。《公安机关办理刑事案件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼规则》两个文件虽然对辨认实施做了若干条规定均为原则性的，缺少相关操作机制方面的规定。2010年实施的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》也只是对辨认的证据审查角度提出了要求在见证人制度方面，《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《公安机关刑事案件现场勘查规则》都对勘验、检查、搜查、辨认提出了需有见证人签名问题，但由于配套制度没有跟进，见证人的邀请很难操作，在很多时空条件和紧急情况下没有也无法找到见证人，但是侦查及相关特定诉讼活动还必须立即实施。法律不健全是侦查取证瑕疵现象屡禁不止的重要原因。
2.主观原因：认识与价值取向偏差
（1）思想认识偏差。一是侦查中心主义观念根深蒂固。侦查人员往往以破案为目的，只要犯罪事实已有证明且为犯罪嫌疑人实施的，将犯罪嫌疑人抓获就算完成了自己的任务。对如何为起诉和审判服务则不够重视，取证工作粗心，不按程序办事，因而造成收集的证据欠缺合法性；二是法律意识淡薄，滥用司法权利；三是怕吃苦，想走捷径，不愿意做深入、细致、艰苦的调查工作。
（2）价值取向偏差。一些侦查人员在办案中依然存在着重打击、轻保护、重实体、轻程序，重业绩数据、轻人权保护的问题。把程序当作一种工具，只要达到实体处理的正确，使不使用这种工具都可。以为。当事人发生诉讼后，只求尽快得到解决，并不要求按什么程序解决，认为程序步骤多、手续繁杂、速度慢，不符合诉讼效益原则[6]。因此，价值取向的偏差也会导致侦查取证瑕疵的产生。
二、侦查取证瑕疵的源头遏制
瑕疵证据虽然只是侵犯了实体性权利和程序性权利，也可以通过事后的工作予以弥补，在某种意义上也可以得到社会的容忍。但这种证据毕竟是不完善的，降低了证据的价值和作用，有时由于无法弥补而成为非法证据。因此，必须从侦查取证的源头上进行遏制，防止这类问题的发生，重点可从以下方面解决取证瑕疵问题。
（一）适应国家法律变革，转变侦查观念
1.树立新型侦查阶段观，增强诉讼程序意识
要充分认识侦查只是刑事诉讼的第一阶段，破案只是诉讼的一个环节，后续的工作还很多，其工作质量对诉讼活动起着十分重要的作用。侦查阶段取得的证据最终能否有效转化为控诉证据，是由审判阶段来决定的。要从诉讼证明的大局出发，为公诉机关在法庭证明活动服务。同时，要明确一旦因为侦查阶段的取证行为失误而导致原本具有证明力的证据价值降低或被排除，要与公诉人员共同承担败诉或犯罪人逃脱惩罚的后果。只有侦查人员思想上提高认识，才能在侦查取证时产生压力，在办案过程中重视侦查程序，改进技术手段和侦查方法，避免侦查取证瑕疵问题的产生。
2.树立侦查法治观，坚持依法取证
瑕疵证据基本上来源于侦查阶段，要有效地避免侦查取证瑕疵，必须树立法治观念以及侦查权力有限、有效、公正观。要严格按照实体法和程序法的规定依法取证：一是按照法定程序收集证据。按照相关规定收集证据，是保证证据的真实可靠与客观公正的重要条件，只有合法取证，才能保证证据的法律效力。相反，违反法定程序，不仅会侵犯当事人的正当权益，也会使证据的真实性、客观性打折扣，进而导致证据法律效力不足；二是全面系统收集证据。凡是与案件相关的所有事实要素都要作为证据进行收集，从全方位、全角度去收集能够证明所有案件事实的证据，既要收集能够确定犯罪事实的证据，也要收集否定犯罪的各种证据，更不能只重视口供而轻视其它证据的佐证；三是及时迅速收集证据。侦查取证要充分利用案件发生的，相关人对案件事实的记忆清晰的最早时间及时收集证据。此时收集的证据可信度高，而且还原案件真相的可能性大[7]，证据也越容易获取和固定。因此，在收集证据工作中，侦查人员务必迅速及时赶赴现场，按照规范要求全面细致地对现场进行勘验、检查、扣押、询问受害人与知情人。
3.树立新的侦查属性观，强化证据体系的构筑
侦查作为典型的刑事诉讼活动，不仅把侦查过程当作一个揭示犯罪事实的过程，更应将其当作一个证明犯罪事实（过去都是查明）的过程，关注证明事实真相的证据体系构筑。在取证中要强化构筑证据链条的意识，既要关注与案件事实紧密相关的证据，还应分析已取得的各类证据证明力的大小。要树立三种观念：一是证据客观性观念，也就是认识到诉讼证据必须是独立于当事人和办案人员主观意志之外的客观存在。在侦查取证上需要明确一切诉讼证据，都是伴随着案情进展而出现的实物、痕迹和反映现象；二是证据关联性观念。证据必须同案件事实有内在的必然联系；三是证据合法性观念。一切诉讼证据的取得和表现形式都必须合法，违反任何一个证据要素的取证行为都必然导致瑕疵证据的产生[8]。从侦查工作一开始，就注意遵守各种法律规定，依法取证，从源头上避免和杜绝瑕疵证据的产生。
（二）建立内外部监督机制，实行源头制约
1.建立预防侦查取证瑕疵的内部监督制约机制内部监督制约机制主要是在权力行使主体内部为各部分权力行使设置规范或障碍，从而达到预防和控制权力的不当行使[9]，这是预防侦查取证瑕疵的重要方式。内部监督主要包括三种监督：上级领导的监督、法制预审部门的监督和公安机关警务督察部门的监督。主要是通过审批、报告和纪律处分等手段来对这种内部监督和制约予以落实。一要发挥上级侦查机关与负责人的纵向监督。下级机关侦查的案件要及时报送上级侦查机关备案，上级侦查机关认为必要时，可以派人直接参与相关的侦查活动，也可以通过执法业务大检查的方式发挥纵向的监督作用。根据《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》，从立案到采取各种侦查措施都应报公安机关负责人批准与签字，他们可以对瑕疵取证行为起到一定的制约作用，达到对瑕疵证据预防和控制的目的；二要发挥同级法制预审部门把关作用。公安机关内部一般由法制部门或预审部门负责对案件侦查情况进行把关，因此要充分发挥其职能作用，把好案件关口，把取证瑕疵问题解决在公安机关内部；三要发挥警务督察部门的绩效考核监督作用。把侦查瑕疵取证的行为归到侦查人员的绩效考核机制中，并把内部处罚落到实处，采取扣薪、降级、降职等一系列内部的行政处分，让其真正感受到惩罚的威慑力。在对违规人员个人处罚的同时，还应给予责任领导和知情不阻止者纪律处分，形成团队成员对于取证瑕疵现象进行制约和监督[10]。
2.强化检察机关对侦查取证的监督引导机制
检察机关对侦查取证活动的制约属于外部监督，主要是通过审查批捕、审查起诉等工作的监督。强化检察机关对侦查取证的监督引导重点应做好的工作：一是对取证程序进行监督。要明确不同阶段证据的证明要求，使公安机关侦查部门的取证与检察机关的取证监督在不同诉讼阶段协调统一；二是建立检察引导侦查取证的工作机制。在公安机关和检察机关之间建立有效地取证引导机制。采取巡回监督制，通过不定期抽查执法案卷规范侦查取证的各环节；三是加强程序监督。在审查逮捕中，在严格执行逮捕证据标准的同时，重点围绕证据固定和完善，制作详细、可操作、目标明确的《提供法庭审判所需证据材料意见书》，逐一说明需要补充侦查取证的内容，确保有瑕疵证据得到合理排除，遗失证据及时收集[11]。
（三）细化法律程序，规范和约束取证行为
法律制度是规范执法行为、加强执法管理的重要保障。缺乏操作性的法律制度很容易造成执法过程的自由化和随意性。因此，要使侦查取证活动合法，关键在于法律制度对取证活动的有效规范和约束。取证过程就好比企业的一条流水线，生产者提供的公共安全“产品”是否能够得到消费者的认可，关键要看“产品质量”是否过关，主要取决于工人的“操作方式”是否符合规范。法律法规只有具体且有操作性，才能使其得到落实。在操作性规定上不仅要使侦查人员了解在获取证据过程中应该怎样做、不该怎样做，而且要知道违反规定可能会得到的具体惩戒。针对侦查取证这一执行层面，不少学者提出了很好的建设性意见。如见证人制度方面，有人建议在刑事诉讼法中专门设立“见证人”一节，明确见证人制度，规定见证人制度的原则、诉讼地位、见证人的资格、权利、义务、选择和邀请见证人的程序性规则、回避、检察监督问题等。也有人提出将人民陪审员制度引进搜查见证中，解决“选择和邀请见证人”难的问题[12]。只有形成可操作性的取证规范，才能使侦查人员把制度转化为日常工作的行为准则与行动，也才能全面提高办案水平和办案质量，从源头上避免瑕疵证据的产生。
（四）增大科学含量，提高证据获取力
针对犯罪日益智能化、复杂化和隐蔽化，要加大力度将现代科学技术引入司法证明过程，尤其是在侦查取证阶段要大力借鉴科技成果，不断提高取证手段的科技含量，增强侦查机关发现和获取证据的能力。侦查人员要转化和更新侦查观念，要从以人证为主的证明转为以物证为主的证明。充分运用现代科技，提高取证中的科技含量。在具体技术层面：一是可借鉴电子证据的取证方法，注重对内容易改变的证据进行现场固定，如通过现场录音录像、拍照、现场打印等方式进行可视性固定；二是加强刑事技术建设，大力提高刑事技术水平，充分运用刑事技术手段及时发现、识别、记录和提取物证，为查明案件性质、确定侦查方向和范围提供依据。如电子物证技术、法医技术（包括DNA检验技术）、痕迹检验技术（包括指纹检验技术、足迹检验技术、枪弹检验技术、工具检验技术）、文件检验技术、微量物证检验技术等；三是加快推进侦查取证可视化建设，办案区域实现视频音频全覆盖，推广使用警用地理信息系统、 GPS定位系统、现场信息传输系统，实现视频取证与“110”取证联动；四是运用手机等随身携带的工具进行证据固定。对于一些特殊物品可以通过拍摄、录像等技术手段先固定实物，以备有异议提出复核时通过观摩回放资料查找问题；五是实现全程同步“双录”要严格执行录制、封存、保管、启封、归档等相关工作流程，严守工作纪律，做到程序规范、没有瑕疵，确保案件办理的各个环节万无一失，录制的相关资料合法有效。
【作者简介】
宋波，天津公安警官职业学院计算机教研部副教授，主要从事刑事侦查学研究。
【注释】
[1]申夫，石英：刑事诉讼中“瑕疵证据”的法律效力探讨[J].法学评论，1998，（5）.
[2]万毅：论瑕疵证据——以“两个《证据规定》”为分析对象[J].法商研究，2011，（5）.
[3]张智聪，徐昊：对公安机关取证瑕疵监督的问题与途径——以不起诉案件为视角[A].基层检察执法规律探究[C].北京：法制出版社，2013.12.
[4][5]宋波：侦查辨认实施问题研究田。天津法学，2013，（3）.
[6]王于凯：刑诉瑕疵证据概念的提出与比较特征[J].中国法院网，2013-04-04.
[7]吴杨泽：刑事诉讼中瑕疵证据的运用[J].人民检察，2011，（11）.
[8][9][10]樊学勇：犯罪侦查程序与证据前沿问题[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006.5.
[11]寿远景，王建：公安机关执法规范化建设研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2013.6.
[12]周登峰：自侦案件搜查中引入人民监督员制度的思考[N].山东法制报，2013-12-11.
声明：
遵循 CC 4.0 BY-SA 版权协议，转载请附上原文出处链接及本声明。
